GUARDA Y CUSTODIA DURANTE EL ESTADO DE ALARMA COVID-19

La declaración de Estado de Alama decretado por el Gobierno de España mediante el RDL 463/2020 de 14 de marzo, para gestionar la crisis sanitaria del Covid-19 , nos ha dejado inmersos a su vez en un estado de incertidumbre y de inquietud en relación a cuestiones familiares que surgen entre padres separados o divorciados a la hora de hacer frente a esta situación de confinamiento y en cómo esto afecta de manera directa a los hijos ¿ Tenemos que cumplir estrictamente la Sentencia de Divorcio o Separación aunque esto suponga salidas de los menores del domicilio pese a las limitaciones de movimientos y circulación ?¿ no está prohibido entonces salir del domicilio según el Real Decreto 463/2020 que declara el Estado de Alarma? ¿Y si uno de los padres, por su trabajo, está en contacto con personas afectadas o en continuo riesgo de infección? ¿y si el otro convive con los abuelos, que son como se sabe, personas especialmente vulnerables a esta pandemia? ¿supone el traslado de los menores para el cumplimiento de las visitas un riesgo para su salud? ¿Se debe seguir pagando la pensión de alimentos? ¿Y, dónde recojo a mi hijo si estaban fijadas la entregas en el Colegio?

¿ Tenemos que cumplir estrictamente la Sentencia de Divorcio o Separación aunque esto suponga salidas de los menores del domicilio pese a las limitaciones de movimientos y circulación ?

Estas son algunas de las preguntas que suelen hacerse los progenitores dentro de su normal desconcierto ante esta crisis sanitaria sin precedentes, que a todos nos ha cogido por sorpresa y a las que vamos a tratar de dar respuesta a través de este artículo.

El RDL 463/2020, modificado a su vez por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (BOE 73, de 18 de marzo de 2020) si bien no responde directamente a ninguna de esas preguntas que se hacen los padres divorciados o separados, sí establece en su artículo 7 apartado e) que durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada». «h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.»

Por su parte, El Ministro de Justicia, D. Juan Carlos Campo, señaló en una comparecencia en el Palacio de la Moncloa el 20 de marzo de 2.020 que el retorno al domicilio habitual es una de las causas excepcionadas en el artículo 7 para la capacidad de moverse por las ciudades, y que no hay normativa en el artículo séptimo que impida esta cuestión.

Por tanto, parece ser que queda bastante claro que el hecho de trasladarse con un menor de un domicilio a otro en cumplimiento de una resolución judicial se encuentra dentro de estas causas para salir del domicilio. A lo que yo añadiría la recomendación de llevar durante este traslado la resolución que fija las medidas por si es requerida por los Agentes de la Autoridad.

En relación a la cuestión relativa de si el Estado de Alarma suspende la vigencia de la custodia compartida y de los regímenes de visitas, tampoco el Real Decreto 463/2020 ni su posterior modificación, dan respuesta a esta cuestión y ciertamente no ayuda nada el hecho que se hayan publicado infinidad de acuerdos aprobados por Juntas de Jueces de distintos territorios estableciendo criterios muy diversos y contradictorios entre sí, creando una clara inseguridad jurídica al ciudadano.

El Estado de Alarma no suspende per se la vigencia de la custodia compartida y de los regímenes de visitas

El Consejo General del Poder General con fecha 20 de marzo del 2020, emitió informe de la Comisión Permanente en el que clarifica  que las medidas adoptadas judicialmente no quedan suspendidas por el Real Decreto, si bien por otro lado, también señala que las Juntas de Jueces pueden adoptar acuerdos para unificar criterios y establecer pautas de actuación conjuntas, por lo que realmente la suspensión del régimen de visitas o guarda se decidirá en función del criterio de los Jueces de cada ciudad y de nuevo aquí la incertidumbre e inseguridad jurídica en el  ciudadano, ya que dependiendo de donde resida se aplicara un criterio u otro. Y son criterios tan diversos y contrarios que en algunos lugares se entienden suspendidas todas las visitas, ya sea custodia compartida o no; en otros solo se suspenden las visitas en los casos de custodia monoparental; en otros se siguen vigentes todas las medidas; en algunos solo se suspenden las visitas entresemanas sin pernocta y en otros las que son con y sin pernocta. Por tanto, con este panorama, la polémica está servida.

En lo que sí coinciden todos los acuerdos y criterios judiciales sobre custodias y regímenes de visitas adoptados por las distintas Juntas de Jueces es, en apelar al sentido común de los padres y a que lleguen a acuerdos sensatos ya que lo que debe primar, en todo caso, es siempre el interés superior del menor que se encuentra por encima de cualquier derecho.

En este sentido y, entendiendo así que el interés superior del menor implica garantizar su salud no exponiéndolos innecesariamente a situaciones de contagio, los padres y madres deberán cumplir con las resoluciones judiciales, salvo que exista en cada caso concreto motivos de suficiente entidad para no hacerlo, en cuyo caso se deberán adoptar medidas alternativas consensuadas.

Ponderar cuándo existe un riesgo justificado y cuándo es intencionado puede ser tarea compleja que, en todo caso, deberán ser  los jueces quienes lo determinen ya que, cuando toda esta situación excepcional cese, se podrá instar por parte del progenitor perjudicado un procedimiento de modificación de medidas que, por los respectivos trámites, podrán dar lugar a cambios del régimen de visitas, valorando, en su caso, el abuso de derecho, la mala fe o las actitudes injustificadas que hayan podido perjudicar a los progenitores o a los menores, o hayan puesto en peligro la salud de los mismos o la Salud Pública.

En relación a lo anterior, parece lógico entender justificada la suspensión del régimen de reparto del tiempo, ya sea en custodia compartida o monoparental cuando el progenitor esté infectado del virus o esté conviviendo con alguna persona afectada por la enfermedad o cuando el contagiado sea el propio menor o éste padezca un estado de salud vulnerable, o una patología que sea susceptible de agravarse con el contagio del Covid-19.

En todos los casos, como se ha dicho, es altamente recomendable que, dada esta situación excepcional, los progenitores lleguen acuerdos para reducir al mínimo posible los intercambios según las circunstancias y necesidades de cada caso, y facilitar al progenitor que no se encuentre en ese momento con los hijos el contacto con ellos por medio de las telecomunicaciones, e incluso compensar, una vez finalizada la presente situación excepcional, los períodos que un progenitor no haya podido disfrutar.

En caso de visitas intersemanales, (tanto en la custodia compartida, como individual), siempre habrá que ponderar que el régimen ordinario de visitas no justifique arriesgar la salud de los menores y de las personas de su entorno. Según el Criterio de la Fiscalía General del Estado ( de 22 de marzo del 2020)  si el régimen de visitas fuera de solo unas horas al día y sin pernocta, se justificaría la suspensión temporal, por no resultar ni proporcionado ni razonable con la duración de la visita el tiempo de exposición del menor en la vía pública para la entrega y recogida y se valoraran excepciones cuando la visita tuviera una duración de al menos de 8 horas y se trate de desplazamientos breves tanto en tiempo como en distancia. Todo ello sin perjuicio de su compensación posterior.  Como alternativa, en caso de suspenderse las visitas intersemanales sin pernocta puede acordarse unificar dichas horas intersemanales al fin de semana, de manera que se evite dentro de lo posible el mayor número de traslados.

Cosa distinta es el régimen de visitas durante los fines de semana alternos que, en principio, no existe motivo alguno para suspenderlos, salvo como decimos que ello suponga un riesgo para la salud.

En caso de que uno de los progenitores, o ambos, convivan con los abuelos, quienes son especialmente vulnerables a la pandemia, la recomendación es la suspensión del régimen de estancia de los niños con el progenitor que conviva con los abuelos y así evitar los contagios entre los miembros de la familia.

En relación a los intercambios que habrían de hacerse en los centros escolares, al estar la actividad educativa presencial suspendida, la entrega o recogida del menor, se efectuará en el domicilio del progenitor con el que se encuentre.

En cuanto a la pensión de alimentos o compensatoria en su caso, es necesario recordar a los progenitores, que la situación actual no elimina las necesidades de los/las menores, por lo que se debe dar cumplimiento a las prestaciones económicas fijadas en las resoluciones judiciales.

Por todas estas cuestiones y por toda esta incertidumbre y malestar causada por la desafortunada situación excepcional en la que nos encontramos, los abogados de familia debemos hacer una labor de acompañamiento en esta crisis sanitaria sin precedentes  y realizar un asesoramiento integro, ofreciendo al cliente dentro de nuestros servicios jurídicos, confianza, esperanza, seguridad, consenso y diálogo para guiarlos de la mejor manera posible en sus decisiones siempre orientados a la protección del interés familiar, liderado por el bienestar de los menores.

Autora. Doña Susana Rosado Gil

Abogada de Familia

JURISTAS ASOCIADOS

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